domingo, 7 de dezembro de 2014

Fichamento do texto: “Introdução aos Fundamentos de uma Teoria geral dos “novos” Direitos”



 Antonio Carlos Wolkmer

O texto a ser fichado é de Antonio Carlos Wolkmer Professor Titular de História das Instituições Jurídicas dos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFSC e Doutor em Direito e membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (RJ).
O artigo possui 28 páginas e encontra-se dividido em 05 (cinco) tópicos: 1. Introdução (p. 122-124); 2. Natureza e Historicidade dos “Novos” Direitos (p. 124-135), este é subdividido em: 2. 1. Direitos de "primeira dimensão" (p. 127 e 128), 2.2 Direitos de “segunda dimensão” (p. 128 e 129), 2.3 Direitos de “terceira dimensão” (p. 129-131), 2.4 Direitos de “quarta dimensão” (p. 131-133) e, 2.5 Direitos de “quinta dimensão” (p. 133-135); 3. Problematização E Fundamentos Dos "Novos" Direitos (p. 135-138); 4. Tutela Jurisdicional dos "Novos" Direitos (p.138-142); 5. Considerações Finais (p. 142 e 143).
O autor contextualizado o seu artigo fazendo referência na moderna cultura jurídica nascida na Europa Ocidental entre os séculos XVII e XIX, foi engendrada por longo processo interativo de fatores, como: o modo produtivo capitalista, a organização social burguesa, a projeção doutrinária liberal-individualista e a consolidação política da centralização estatal. Evidenciando que a prática jurídica está vinculada as relações, necessidades humanas e ao meio que esta fora submetido.
                Posteriormente, há a racionalização do poder e a centralização da política, que reduz o Direito à vontade estatal soberana, subordinando os operados jurídicos a esta.
            Com o passar dos tempos, a cultura modifica e surgem outras realidades que refletem em diversas falhas no Direito e em sua aplicação, fazendo com que sejam pensando e propostos instrumentos jurídicos adequados para viabilizar sua materialização e para garantir sua tutela jurisdicional, seja por meio de um novo Direito Processual, seja por meio de uma Teoria Geral das Ações Constitucionais.
A cerca do Natureza e Historicidade dos “Novos” Direitos, destacam os seguintes trechos:
- As teses de que os homens possuem direitos naturais que antecedem qualquer sociedade política se fortaleceram no século XVIII com a Declaração de Virginia (1776) e com a Declaração Francesa de 1789. Tais direitos, que se afirmam como direitos dos indivíduos considerados "inalienáveis e sagrados", O processo de reconhecimento e afirmação de direitos do homem chamados de "fundamentais" constituiu uma verdadeira conquista da sociedade moderna ocidental (p. 124).
- Essa multiplicação histórica dos "novos" direitos processou-se, no dizer de Bobbio, por três razões: a) aumentou a "quantidade de bens considerados merecedores de tutela"; b) estendeu-se "a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem"; c) O homem não é mais concebido como ser genérico, abstrato, "( ... ) mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente etc." (p. 124 e 125)
- Possivelmente a classificação dos direitos civis, políticos e sociais feita por Marshall, em sua obra Cidadania, classe social e status, tornou-se referencial paradigmático enquanto processo evolutivo de fases históricas dos direitos no Ocidente (p. 125).
- Dimensões do Direito: baseado nas tipologias de Marshall, Bobbio, Sarlet e Oliveira Jr., propõe-se, na esteira do ultimo autor, a ordenação histórica dos "novos" direitos em cinco grandes "dimensões" (p. 127).
i. “Primeira dimensão”: direitos civis e políticos. Trata-se dos direitos individuais vinculados à liberdade, à igualdade, à propriedade, à segurança e à resistência às diversas formas de opressão. Direitos inerentes à individualidade, tidos como atributos naturais, inalienáveis e imprescritíveis, que por serem de defesa e serem estabelecidos contra o Estado, têm especificidade de direitos "negativos". Apareceram ao longo dos séculos XVIlI e XIX, recorda-se que o mais importante código privado dessa época foi o Código Napoleônico de 1804 (p. 127).
ii. “Segunda dimensão”: direitos sociais, econômicos e culturais, direitos fundados nos princípios da igualdade e com alcance positivo, pois não são contra o Estado mas ensejam sua garantia e concessão a todos indivíduos por parte do poder publico. A parecem na segunda metade do século XIX e nas primeiras décadas do século XX, no cenário em que a crise do modelo liberal de Estado possibilita o nascimento do Estado do Bem-Estar Social, que passa a arbitrar as relações entre o capital e o trabalho. As principais fontes legais institucionalizadas é a Constituição Alemã de Weimar de 1919, e o Texto Constitucional de 1934 do Brasil (p 128).
iii. “Terceira dimensão”: direitos metaindividuais, direitos coletivos e difusos, direitos de solidariedade, titular deixa de ser o homem individual e passa a desrespeitar a proteção de categorias ou grupos de pessoas (família, povo, nação), não se enquadrando nem no publico, nem no privado. Como exemplo como os direitos de gênero, os direitos da criança, os direitos do idoso, os direitos dos deficientes físico e mental, os direitos das minorias e os novos direitos da personalidade. Ao reconhecer os direitos de terceira dimensão é possível perceber duas posições entre os doutrinadores nacionais: a) interpretação abrangente acerca dos direitos de solidariedade ou fraternidade; b) interpretação específica acerca de direitos transindividuais (p. 129). Esses direitos começaram a ganhar impulsos pós-Segunda Guerra Mundial (1945-1950). Tendo seu coroamento no Brasil na Lei da Ação Civil Publica (n. 7.347/85)
iv. “Quarta dimensão”: "novos" direitos referentes à biotecnologia, a bioética e a regulação da engenharia genética. Trata dos direitos específicos que tem vinculação direta com a vida humana. Aparece no século XX e projetam grandes e desafiadoras discussões nos primórdios do novo milênio. A Lei Brasileira da Biossegurança (n. 8.974) é um dos exemplos da regulamentação desse direito (p. 131).
v.  “Quinta dimensão”: "novos" direitos advindos das tecnologias de informação (internet), do ciberespaço e da realidade virtual em geral. A passagem do século XX para o novo milênio reflete uma transição paradigmática da sociedade industrial para a sociedade da era virtual (p. 133). Recentemente foi a provado o Marco Civil da Internet (oficialmente chamado de Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014) que consagra essa dimensão de direitos.
Depois de explicitar as demissões do direito o aturo problematização e fundamentos dos "novos" direitos. Afirmando preliminarmente que importa questionar a natureza dos "novos" direitos. Sendo eles produtos de "gerações" ou são resultantes de um processo de permanente gestação e inter-relação, provocadas por reivindicações, conflitos e ações cooperativas? (p. 135)
A resposta a questão indagada remete-nos a ideia de que cada época possuiu certos direitos absolutos e relativos, conforme a realidade e manifestações populares daquela determinada época. Alguns desses direitos conquistados em época anteriores transcende entre as décadas e são consagrados direitos históricos.
Nesse sentido, afirma Norberto Bobbio: “são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.” (p. 135)
Enfim, o processo hist6rico de criação ininterrupta dos "novos" direitos fundamenta-se na afirmação permanente das necessidades humanas especificas e na legitimidade de ação dos novos atores sociais, capazes de implementar praticas diversificadas de relação entre indivíduos, grupos e natureza (p. 138).
A cerca de Tutela Jurisdicional Dos "Novos" Direitos é pertinente destacarmos:
- Reconhecida a importância desses mecanismos legais já consagrados (instrumentos de defender a coletividade), faz-se necessário avançar ainda mais no sentido de tentar viabilizar as possibilidades de uma teoria geral para a tutela dos "novos" direitos. Diante da insuficiência do modelo jurídico liberal individualista, abre-se a perspectiva de procedimentos estratégicos pluralistas e mais democráticos, ou seja, a produção legislativa e a resolução de conflitos no interior do Direito oficial (Poder Judiciário) e no espaço do Direito não-oficial (instâncias comunitárias descentralizadas) (p. 140).
Em síntese, há de se reconhecer que hoje toda e qualquer dissolução referente à formulação de uma teoria geral sobre o fenômeno dos chamados "novos" direitos passa, obrigatoriamente, por alguns pontos, como sua natureza (especificidade), sua fundamentação (critérios e justificativa) e sua instrumentalização processual (um "novo" direito de ação) (p. 142).
Por fim, o autor afirma que o direito a teoria e a prática do Direito moderno vem continuamente sofrendo nas ultimas décadas o impacto da aglutinação de problemas essenciais e em consequência, o clássico modelo jurídico-liberal-individualista tem sido pouco eficaz para recepcionar e instrumentalizar as novas demandas sociais, portadoras de "novos" direitos referentes a dimensões individuais, coletivas, metaindividuais, bioéticas e virtuais (p. 142).

A solução para a pouca eficácia do Direito seria a implantação de novos instrumentos jurídicos mais flexíveis, mais ágeis e mais abrangentes, capazes de regular situações complexas e fenômenos novos. Quiçá, pensa em um pluralismo jurídico do novo Direito Processual, da nova forma de interpretar e aplicar o Direito e do novo agente operador da Justiça (p. 142).

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